Dinlemek için tıklayınız

Uyuşmazlık konusu olay:

Aykırılığın giderilmesi talebine konu uyuşmazlıklarda; Karayolları Genel Müdürlüğü bünyesinde taşeron işçi olarak çalışmakta olan davacılar tarafından; taşeron firma işçilerinin Protokol gereği “kadroya alınma” istemiyle yaptıkları başvurular, davacıların “hizmet alımı” ihalesi kapsamında değil, “yapım işleri” ihalesi kapsamında çalıştırıldıklarından bahisle Protokol’deki şartları taşımadıkları gerekçesiyle reddedilmiştir.

İDDK değerlendirmesinde şu hususlara vurgu yaptı:

Aykırılığın giderilmesi istemine konu uyuşmazlıklarda davacıların, 4734 sayılı Kanunu’na dayalı olarak ihalesi yapılan “yol yapım işçilik ile rutin yol bakım ve onarımları hizmet alımı işi”nde veya “kar ve buzla mücadele, bakım, yapım ve onarım işleri yapım işi sözleşmeleri” kapsamında yüklenici firmalar bünyesinde çalıştıkları, diğer bir ifadeyle “yapım işi ihaleleri” kapsamında çalıştırıldıkları sonucuna varılmıştır.

Bu bağlamda, dava konusu işlemlerin dayanağı olan Protokol’ün 1. maddesinde yer alan ve işçilerin KGM kadrosuna geçebilmeleri için gerekli olan ”4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında sözleşmeye bağlanmış hizmet alımı ihaleleri kapsamında yükleniciler tarafından çalıştırılan işçiler” şartını sağlamadıkları görülmüştür.

Bu durumda, davacıların söz konusu protokoller kapsamında kadro hakkından yararlanmak için gerekli şartları taşımadıkları anlaşıldığından “başvurularının reddi” yönündeki işlemlere karşı açılan davaların da reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

T.C.

DANIŞTAY

İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU

Esas No: 2022/4

Karar No: 2022/6

BÖLGE İDARE MAHKEMESİ KARARLARI ARASINDAKİ AYKIRILIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİ HAKKINDA KARAR

Adana Bölge İdare Mahkemesi Başkanlar Kurulunun 10/11/2021 tarih ve E:2021/32, K:2021/34 sayılı kararıyla; vekili Av tarafından, Adana Bölge İdare Mahkemesi 3. İdari Dava Dairesinin 07/09/2021 tarih ve E:2020/2003, K:2021/1421 sayılı kararı ile İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesinin 18/03/2020 tarih E:2019/1458, K:2020/594 sayılı kararı; İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesinin 19/04/2018 tarih E:2018/182, K:2018/316 sayılı kararı ve Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesinin 30/11/2018 tarih E:2017/3717, K:2018/2600 sayılı kararı arasındaki aykırılığın giderilmesinin istenilmesi nedeniyle,

“Aykırılığın, dava konusu işlemin iptali yolundaki Adana Bölge İdare Mahkemesi 3. İdari Dava Dairesi kararı doğrultusunda giderilmesi gerektiği” görüşüyle, 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun’un 3/C maddesinin 5. fıkrası uyarınca karar verilmesi için dosyanın Danıştaya gönderilmesi üzerine,

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hakimiın açıklamaları dinlendikten sonra konu ile ilgili kararlar ve yasal düzenlemeler incelenerek gereği görüşüldü:

I- AYKIRILIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU BÖLGE İDARE MAHKEMESİ KARARLARI:

A-_ ADANA BÖLGE İDARE MAHKEMESİ 3._ İDARİ DAVA DAİRESİNİN E:2020/2003 SAYILI DOSYASINA KONU YARGILAMA SÜRECİ:

Dava konusu istemin özeti: Karayolları Genel Müdürlüğü Bölge Müdürlüğü Şube Şefliği bünyesinde taşeron şirket nezdinde işçi olarak çalışan davacının kadroya alınma talebiyle yaptığı başvurunun reddine dair işleme karşı yapılan itirazın reddine ilişkin 16/08/2016 tarih ve 196877 sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

Hatay 1. İdare Mahkemesinin 22/02/2019 tarih ve E:2017/2014, K:2019/305 sayılı kararının özeti:

6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un 4. maddesinin (b) bendi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin dava konusu işlem tarihindeki yürürlükte olan hali ve Türk Ağır Sanayi ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası ile Türkiye Yol Yapı İnşaat İşçileri Sendikası arasında imzalanan 29/04/2015 tarihli Protokol’ün 1. maddesine yer verildikten sonra,

Taşeron firmalarda çalışan işçilerin kadroya alınmasıyla ilgili olarak Türk Ağır Sanayi ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası ile Türkiye Yol Yapı İnşaat İşçileri Sendikası arasında imzalanan 29/04/2015 tarihli Protokol ile 6417 işçinin kadroya alındığı, ardından 05/04/2016 tarihli Ek Protokol kapsamında 29/04/2015 tarihli Protokol hükümlerinde belirtilen şartları taşıyan 3500 işçinin kadroya alındığı, Karayolları Genel Müdürlüğü Bölge Müdürlüğü Şube Şefliği nezdinde taşeron firmada yol bakım işçisi olarak çalışan davacının ise kadroya alınan 3500 işçiye ilişkin olarak 15/07/2016 tarihinde davalı idarenin internet sitesinde yayımlanan listede isminin bulunmaması üzerine, kadroya alınma talebiyle yaptığı başvurunun, “yapım ihalesi kapsamında yüklenici firma personeli olarak çalıştığından, protokol kapsamında belirtilen yardımcı işler olarak belirlenen hizmet alımı ihaleleri hariç, 4734 sayılı Yasa’nın 62/e bendi kapsamında sözleşmeye bağlanmış hizmet alımı ihaleleri kapsamında çalışması bulunmadığından kadro talebi uygun görülmediği”, kapsama dahil asıl işlerde hizmetinin bulunmadığı gerekçesiyle reddine ilişkin işlemin tesis edildiği, bunun üzerine bakılan davanın açıldığı,

Olayda, davalı idarece, davacının, Protokol’de belirtilen kapsama dahil (asıl) işlerde çalışmasının bulunmadığı gerekçesiyle kadroya alınmadığının belirtildiği; uyuşmazlığın, davacının Protokol’de belirtilen tarihlerdeki çalışmalarının ne kadarının, Protokol’de belirtilen asıl iş kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceğinden kaynaklandığı,

Yukarıda bahsedilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, idarelerin personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmet alımı için ihaleye çıkabileceği gibi idareye ait asıl işin bir bölümünü gerçekleştirmek amacıyla uzmanlık gerektiren işlerde de personel alımı ihalesine çıkılabileceği, bu kapsamda Karayolları Genel Müdürlüğünün görev ve yetkileri arasında asıl iş olarak karayollarını yaptırmanın yanında bakımını yaptırmak da sayıldığından, Türkiye genelinde yol bakım işlerinin hizmet alımı ihaleleriyle gerçekleştirildiği, Protokol hükümlerinde ise Karayolları Genel Müdürlüğünün asıl işi kapsamında olan işlerde hizmet alımı ihalesi ile yükleniciler tarafından çalıştırılan ve 01/01/2013 tarihinden önce işe girmiş olup bu tarihten önce veya sonra toplam 6 ay çalışması olanların kadroya alınacağının görüldüğü,

Mahkeme tarafından, 11/04/2018 ve 09/01/2019 tarihli ara kararlarına cevaben gönderilen belgelerden, davacının, 01/10/2012 tarihinden bu yana, Karayolları Genel Müdürlüğü Bölge Müdürlüğü Şube Şefliği nezdinde, farklı taşeron firmaların yüklenicisi olduğu ihaleler kapsamında, Karayolları Genel Müdürlüğünün asıl işleri olan, rutin yol bakım ve onarım ile kar ve buzla mücadeleye ilişkin işlerde, beden işçisi- yük taşıma- yol ustası olarak çalıştığının görüldüğü,

Bu durumda, Karayolları Genel Müdürlüğü Bölge Müdürlüğü Şube Şefliği nezdinde, farklı taşeron firmalarda 01/10/2012 tarihinden bu yana yol bakım işçisi olarak çalışan davacının, davalı idarenin asıl işi kapsamında olan yol bakım işinde 6 aydan fazla süredir çalışmakta olduğu dikkate alındığında, davacının, Protokol’de belirtilen kapsama dahil (asıl) işlerde çalışması bulunmadığı gerekçesiyle kadroya alınmamasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle işlemin iptaline karar Adana Bölge İdare Mahkemesi 3. İdari Dava Dairesinin 07/09/2021 tarih ve E:2020/2003, K:2021/1421 sayılı kararının özeti:

Hatay 1. İdare Mahkemesinin 22/09/2019 tarih ve E:2017/2014, K:2019/305 sayılı kararının usul ve hukuka uygun olduğu, kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun reddine kesin olarak karar verilmiştir.

B-GAZİANTEP BÖLGE İDARE MAHKEMESİ 4. İDARİ DAVA DAİRESİNİN E:2017/3717 SAYILI DOSYASINA KONU YARGILAMA SÜRECİ:

Dava konusu istemin özeti: Karayolları Genel Müdürlüğü Müdürlüğü emrinde 01/11/2012 tarihinde aracı şirketler vasıtasıyla çalışmaya başlayan davacı tarafından, davalı idare ile Sendikalar arasında 05/04/2016 tarihinde imzalanan Ek Protokol hükümleri üzerine ihdas edilen 3500 adet işçi alımına ilişkin yapmış olduğu başvurunun kabul edilmemesine yönelik işleme karşı yaptığı itirazın reddine ilişkin Karayolları Genel Müdürlüğü İnsan Kaynakları Dairesi Başkanlığının 16/08/2016 ve 196877 sayılı işleminin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

Diyarbakır 1. İdare Mahkemesinin 07/09/2017 tarih ve E:2017/2101, K:2017/1782 sayılı kararının özeti:

Türk Ağır Sanayi ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası ile Türkiye Yol Yapı İnşaat İşçileri Sendikası arasında imzalanan 29/04/2015 tarihli Protokol’ün 1. maddesi ile Karayolları Genel Müdürlüğünün üyesi bulunduğu Türk Ağır Sanayi ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası (TÜHİS) ile Türkiye Yol Yapı İnşaat İşçileri Sendikası (YOL-İŞ) 04/04/2016 tarihinde Maliye Bakanlığınca vize edilen 3.500 (üç bin beş yüz) sürekli işçi kadrosunun kullanım koşullarını belirlemek ve 29/04/2015 tarihli Protokolün eki olmak üzere düzenlenip imzalanan Ek Protokol’ün 1. maddesine yer verildikten sonra,

Olayda, davacının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na uygun olarak ihalesi yapılan 92. Şube Şefliği (Diyarbakır) Yollarında İşçilik ile Rutin Yol Bakım ve Onarımları Hizmet Alımı İşinde ve Şube Şeflikleri Yollarında Kar ve Buzla Mücadele, Bakım, Yapım ve Onarım İşleri Yapım İşi Sözleşmeleri (birim fiyat sözleşme) kapsamında yüklenici firmalar bünyesinde 2010-2013 yılları arasında nezdinde çalıştığının anlaşıldığı,

Uyuşmazlığın, davacı işçinin, idare ile sendikalar arasında yapılan ana ve ek protokollerdeki şartları taşıyıp taşımadığı noktasında toplandığı,

Davacının protokol şartlarını taşıyıp taşımadığı hususunda; davacının yapım işi sözleşmeleri kapsamında çalışan işçi olduğu, Protokol’ün 1. maddesinde ”4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında sözleşmeye bağlanmış hizmet alımı ihaleleri kapsamında yükleniciler tarafından çalıştırılan işçiler” şartına yer verildiği, bu suretle davacının kadro hakkından faydalanmak için gerekli şartları sağlamadığının görüldüğü,

Bu durumda, söz konusu protokoller kapsamında kadro hakkından yararlanmak için gerekli şartları taşımadığı gerekçesiyle tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesinin 30/11/2018 tarih ve E:2017/3717, K:2018/2600 sayılı kararının özeti:

29/04/2015 tarihli Protokol ve 04/04/2016 tarihli Ek Protokol ile 2012/195567 ve 2012/154674 ihale kayıt numaralı işlere ilişkin sözleşme tasarıları ve şartnamelerin incelenmesinden, sürekli işçi kadrosuna atanacak işçilerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62. maddesinin e) bendinin 2. alt bendinde belirtilen ve “ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımları” olarak tanımlanan “personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı” işi kapsamında çalışmış olmalarının gerektiği, davacının çalıştığı işlerin ise bu nitelikte bulunmadığının anlaşıldığı,

Diyarbakır 1. İdare Mahkemesince verilen 07/09/2017 tarih ve E:2017/2101, K:2017/1782 sayılı karar hukuka uygun bulunduğundan, yukarıda belirtilen açıklamanın da eklenmesi suretiyle istinaf başvurusunun reddine kesin olarak karar verilmiştir.

C- AYKIRILIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU DİĞER KARAR:

İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesinin 18/03/2020 tarih ve E:2019/1458, K:2020/594 sayılı kararı ile 19/04/2018 tarih ve E:2018/182, K:2018/316 sayılı kararı; Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesinin 30/11/2018 tarih ve E:2017/3717, K:2018/2600 sayılı kararı ile aynı doğrultudadır.

II-İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY:

İLGİLİ MEVZUAT :

1-6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Hizmetleri Hakkında Kanun

Mülga “Personel, atama usulü ve kadrolar” başlıklı 10. madde:

MADDE 10- (1) Genel Müdürlük personeli 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabidir.

(2)23/4/1981 tarihli ve 2451 sayılı Bakanlıklar ve Bağlı Kuruluşlarda Atama Usulüne İlişkin Kanun hükümlerinde belirtilenler dışında kalan personelin atamaları Genel Müdür tarafından yapılır. Teftiş Kurulu Başkanı, daire başkanları ile iç denetçiler Genel Müdürün teklifi üzerine Bakan onayı ile atanır.

(3)Genel Müdürlük kadrolarının tespiti, kullanımı ve iptali ile kadrolara ilişkin diğer hususlar 13/12/1983 tarihli ve 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine tabidir.

(4)Müşavir kadrolarına, Genel Müdürlükte daire başkanı, dengi ve üstü kadrolarla bölge müdürü kadrolarında en az altı ay süre ile görev yapanlar arasından atama yapılır.

(5)(Ek: 6/2/2014-6518/109 md.) Genel Müdürlüğün Teknik Hizmetler Sınıfına ait kadrolarına Kamu Personel Seçme Sınavı (B) Grubu puan sırasına göre ilk defa açıktan atanacak personel, alım yapılacak her bir unvan için boş kadro sayısının üç katına kadar çağrılacak adaylar arasından Genel Müdürlükçe yapılacak sözlü sınav başarı sırasına göre atanır. Genel Müdürlük kadrolarına yapılacak atama ve nakil işlemlerine ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle düzenlenir.

2-4734 sayılı Kamu İhale Kanunu “Tanımlar” başlıklı 4. madde:

Madde 4- Bu Kanunun uygulanmasında;

Hizmet: (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, (,..)(1), tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,

(1) Yapım: Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini,…

İfade eder.

“İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62. madde:

Madde 62-…

e) (Değişik: 10/9/2014-6552/10 md.) İdarelerin bu Kanunda tanımlanan hizmetlerden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında aşağıda belirtilen hususlara uyması zorunludur:

1) İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye çıkılabilir. Bu kapsamda ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet türlerini; idarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı, yerleşik yargı içtihatları ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası dikkate alınmak suretiyle idareler itibarıyla ayrı ayrı veya birlikte belirlemeye işçi, işveren ve kamu görevlileri konfederasyonları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir. 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 67 nci maddesi ile diğer kanunların hizmet alımına ilişkin özel hükümleri saklıdır.

2) İdarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı ile 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınmak suretiyle, idareye ait bir işyerinde yürütülen asıl işin bir bölümünde idarenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde hizmet alımı ihalesine çıkılabilir….

3- 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname Madde 83-4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“e) 1) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkan sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.

3) Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir.”

4- Karayolları Genel Müdürlüğünün üyesi bulunduğu Türk Ağır Sanayi ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası (TÜHİS) ile Türkiye Yol Yapı İnşaat İşçileri Sendikası (YOL-İŞ) 29/04/2015 tarihinde Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının 16/04/2015 tarih ve 85 sayılı, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının 28/04/2015 tarih ve 2878 sayılı, Maliye Bakanlığının 29/04/2015 tarih ve 4105 sayılı yazılarına ve yargı kararlarına istinaden düzenlenip imzalanan Protokol

Madde 1-1. Karayolları Genel Müdürlüğü’nde;

a) Münhasıran ihale konusu işin temizlik, koruma ve güvenlik, müşavirlik, yemek hazırlanması ve/veya dağıtımı hizmetleri gibi yardımcı işler olarak belirlendiği hizmet alımı ihaleleri hariç, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62.maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında sözleşmeye bağlanmış hizmet alımı ihaleleri kapsamında yükleniciler tarafından çalıştırılan işçiler,

b) Münhasıran İhale konusu temizlik, koruma ve güvenlik, müşavirlik, yemek hazırlanması ve/veya dağıtımı hizmetleri gibi yardımcı işler olarak belirlendiği hizmet alımları kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerden, yargı organlarınca ihale konusu iş dışındaki asıl işlerde çalıştırıldıkları karara bağlananlar,

c)(a) ve (b) bentleri kapsamına girmekle birlikte, bu protokolün imza tarihi itibariyle askerlik, doğum veya sağlık kurulu raporuyla belgelendirilen sağlık sorunları ya da kanunen kullandırılan diğer ücretsiz izin halleri sebebiyle iş sözleşmeleri askıda bulunup da bu hallerin sona ermesini izleyen otuz gün içerisinde işe alınmaları amacıyla Karayolları Genel Müdürlüğüne başvuruda bulunan işçiler,

ikinci fıkrada belirtilen şartları taşımaları kaydıyla bu Protokolün kişiler yönünden kapsamını oluşturur.

(2) İşbu Protokol kapsamında sürekli işçi kadrosuna alınma hakkında yararlanacak

işçilerin;

a)14/7/1965 tarihli ve 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinin (A) bendinin (I), (4), (6) ve (7) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları haiz bulunmaları,

b)İşbu Protokolün imzalandığı tarihten önce herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı bağlanmamış veya başka bir kamu kurum ya da kuruluşunda istihdan edilmiyor olmaları,

c)Karayolları Genel Müdürlüğüne ait işyerlerinde 1/1/2013 tarihinden önce işe girmiş olup bu tarihten önce veya sonra toplam olarak en az altı ay çalışmış bulunmaları,

ç) Sürekli işçi olarak istihdam edileceği tarihe kadar hizmet alım ihaleleri kapsamında geçen çalışma sürelerine bağlı olarak yargılama giderleri ile avukatlık vekalet ücretleri hariç olmak üzere mahkemelerce karara bağlanmış olanlar dahil her türlü ücret ile diğer mali ve sosyal haklarından ve varsa işe iade davalarından doğan diğer alacaklarından feragat ettiğine ve bu konularda dava açma hakkından da vazgeçtiğine dair sulh sözleşmesi imzalamış olmaları,

d)Hizmet alım ihaleleri kapsamında çalışmasına bağlı olarak alt işveren ilişkisinin hukuka aykırı kurulmuş olduğunun veya bu şekilde çalışma ilişkisinde muvazaa bulunduğunun yargı kararıyla tespit edilmesi sebebiyle geçmişe dönük haklarının tamamına veya bir kısmına karşılık olarak 29/4/2015 tarihine kadar hiçbir şekilde kendisine ödeme yapılmamış olması,

e)İş sözleşmesinin 1/1/2010 tarihinden önce sona ermemiş olması veya bu tarihten önce iş sözleşmesi sona ermekle birlikte 1/1/2013 tarihinden önce Karayolları Genel Müdürlüğüne ait işyerlerinde 1 inci maddenin birinci fıkrasında belirtilen kapsama dahil işlerde tekrar çalışmaya başlamış bulunması, şartlarını taşımaları gerekmektedir.

5- Karayolları Genel Müdürlüğünün üyesi bulunduğu Türk Ağır Sanayi ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası (TÜHİS) ile Türkiye Yol Yapı İnşaat İşçileri Sendikası (YOL-İŞ) 04/04/2016 tarihinde Maliye Bakanlığınca vize edilen 3.500 (üç bin beş yüz) sürekli işçi kadrosunun kullanım koşullarını belirlemek ve 29/04/2015 tarihli Protokol’ün eki olmak üzere düzenlenip imzalanan Ek Protokol Madde 1-(1) Taraflar arasında bağıtlanan 29.04.2015 tarihli Protokol hükümlerindeki tüm şartları taşıyan ve bahse konu Protokolde öngörülen tüm taahhütleri eksiksiz olarak yerine getiren işçiler, “düz işçi” pozisyonunda ve yürürlükteki Toplu İş Sözleşmesinin EK-I/C ücret cetvelinin birinci kademesinin birinci derecesinde yer alan ücretle işe başlatılacaktır.

6-Kamu ihale Genel Tebliği

“Bakım Onarım İşleri” başlıklı 63. madde:

Madde 63- Bakım onarım işleri 63.1.4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde, büyük onarım yapım tanımı içinde, bakım ve onarım ise hizmet tanımı içinde sayılmıştır. Bu çerçevede, bütçe tertiplerine bakılmaksızın makine ve ekipmanın bakım ve onarımının hizmet alımı olarak ihale edilmesi gerekmektedir. Küçük onarımlar da dahil olmak üzere yapıma ilişkin onarımların ise hizmet alımı olarak ihale edilmesi mümkün değildir.

Ağaçlandırma, erozyon kontrolü ve fidan dikim işlerinin niteliği” başlıklı 64. madde: 64.1.4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde, hizmet alımı ve yapım işleri tanımlanırken işler sayma yöntemiyle belirlenmiş ve sayılan yapım işlerine nitelik itibarıyla benzer olan işler de yapım işi kapsamında kabul edilmiştir. Bu çerçevede, yapım işleri arasında ismen sayılmayan bir işin yapım işi olarak kabul edilebilmesi için, bu işin yapılma tekniğinin ismen sayılan işlere benzerliği yanında, uygulama projesini ya da kesin projeyi de kapsayan teknik şartnameye dayanması, yapım müteahhidinin deneyiminin arandığı ve onun uzmanlık alanına giren işlerden olması, vasıfsız işgücünden ziyade ağırlıklı olarak malzeme, makine ve ekipman girdisine ihtiyaç duyulması ve istisnalar dışında fen ve sanat kurallarına uygun olarak bir eserin meydana getirilmesi koşulunun aranması gerekmektedir. Bu nedenle, gerek hizmet alımı gerekse yapım işleri arasında ismen sayılmayan, ağaçlandırma ,erozyon kontrolü ve fidan dikim işlerinin, bir işin yapım işi sayılabilmesi için gereken ve yukarıda belirtilen şartları taşımaması nedeniyle “hizmet” tanımı kapsamında hizmet alımı olarak ihale edilmesi gerekmektedir. Ancak, 29/6/2006 tarihli ve 5531 sayılı Orman Mühendisliği, Orman Endüstri Mühendisliği ve Ağaç İşleri Endüstri Mühendisliği Hakkında Kanunun 4 üncü ve 5 inci maddelerinde sayılan ormancılık, orman endüstrisi ve ağaç işleri endüstrisi işlerine ait mesleki konulara ilişkin mühendislik hizmetlerinin ise danışmanlık hizmeti kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

“Personel durumu” başlıklı 66. madde :

66.1. Hizmet alımı ihalelerinde, personele yönelik yeterlik kriteri belirlenemeyecek ve bu kapsamda aday veya isteklilerden personele ilişkin herhangi bir belge sunmaları istenmeyecektir. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesi uyarınca, idarece ihtiyaç duyulması halinde ihale konusu işin ifası sırasında istihdamı öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilecek, yine idarece gerek görülmesi halinde personelin niteliklerine ilişkin ayrıntılı düzenlemeler ile deneyim süresine ilişkin düzenlemeye teknik şartnamede yer verilecektir. Teknik şartnamede yapılan personele ilişkin düzenlemede personelin niteliği ve/veya deneyim süresi ile ilgili bazı belgeler istenmiş ise bu belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulacaktır.

7-2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun:

Bölge idare mahkemesi başkanlar kurulu:

Madde 3/C- (Ek: 18/6/2014-6545/6 md.)

4.Bölge idare mahkemesi başkanlar kurulunun görevleri şunlardır:

c)Benzer olaylarda, bölge idare mahkemesi dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında veya farklı bölge idare mahkemeleri dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında aykırılık veya uyuşmazlık bulunması halinde; resen veya ilgili bölge idare mahkemesi dairelerinin ya da istinaf yoluna başvurma hakkı bulunanların bu aykırılığın veya uyuşmazlığın giderilmesini gerekçeli olarak istemeleri üzerine, istemin uygun görülmesi halinde kendi görüşlerini de ekleyerek Danıştaydan bu konuda karar verilmesini istemek.

5.(Değişik:17/10/2019-7188/7 md.) Dördüncü fıkranın (c) bendine göre yapılacak istemler, konusuna göre İdari veya Vergi Dava Daireleri Kuruluna iletilir. İlgili dava daireleri kurulunca üç ay içinde karar verilir. Aykırılık veya uyuşmazlığın giderilmesine ilişkin olarak bu fıkra uyarınca verilen kararlar kesindir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :

İncelemeye konu başvuruda giderilmesi istenen aykırılık; Karayolları Genel Müdürlüğü (KGM) taşeronları bünyesinde çalışan işçilerin KGM kadrosuna alınmasına yönelik Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı, Türk-İş Konfederasyonu, Türkiye Yol İş Sendikası ile Türk Ağır Sanayi ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası arasında imzalanan Protokol gereği kadroya alınma işlemlerine esas alınacak “hizmet alımı ihaleleri”nin “kapsam ve içeriği”nin belirlenmesinden kaynaklanmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 2. maddesi ile anılan maddede sayılan idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan, başka bir ifadeyle harcama yapılmasını gerektiren “mal alımları, hizmet alımları ve yapım işleri”nin, 4734 sayılı Kanun’a tabi olması gerektiği kabul edilmiştir.

Yukarıda aktarılan 4734 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde; “hizmet” kavramı, “Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri vs.” olarak tanımlanırken “Yapım” kavramı ise; “Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işleri” olarak tanımlanmaktadır.

4734 sayılı Kanun her iki kavram yönünden de örnekleme yöntemini seçmiş olup; Kamu İhale Kanunu Genel Tebliği’nin 63.1 maddesinde, “hizmet” tanımında geçen “bakım ve onarım” ibaresinin, “makine ve ekipmanların bakım ve onarımı”nı ifade ettiği açıkça belirtilmiştir. Ayrıca, anılan Tebliğ’in konuya ilişkin diğer maddeleri incelendiğinde; yapım işleri arasında sayılmasa da bir işin yapılma tekniğinin ismen sayılan işlere benzerliğinin yanında; uygulama projesini ya da kesin projeyi de kapsayan teknik şartnameye dayanması, yapım müteahhidinin deneyiminin aranması ve uzmanlık alanına giren işlerden olması, vasıfsız işgücünden ziyade ağırlıklı olarak malzeme, makine ve ekipman girdisine ihtiyaç duyulması, istisnalar dışında, fen ve sanat kurallarına uygun olarak bir eserin meydana getirilmesi koşulunun sağlanması gerekmektedir.

Uyuşmazlıklardaki davacılar; davalı idarenin taşeron firmalar ile imzaladıkları yapım ihaleleri kapsamında karla mücadelede veya yol yapım/bakım işlerinde, işçi ya da şoför olarak çalıştırılan kişiler olup; dosyalardaki ihale evrakları incelendiğinde, söz konusu ihalelerin “yapım ihalesi” olarak tanımlandığı; personel sayısı ve niteliğinden ziyade ihale kapsamında kullanılacak makine, ekipman ve malzemenin ön planda tutulduğu görülmektedir.

Öte yandan, 4734 sayılı Kanun’un 62. maddesine eklenen 2. fıkrada da; personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının, 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade ettiği vurgulanmakta ve ilgili Kurumun, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkili olduğu belirtilmektedir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle; bölge idare mahkemesi kararları arasındaki aykırılığın, yukarıda yer alan gerekçe ile davanın reddi doğrultusunda giderilmesine, 14/02/2022 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.